Yonne Lautre

Jean Michel Coulomb : Le Système de Cour sur l’Investissement (ICS) ré-invente … les ISDS

Publications & Brèves
mardi 29 octobre 2019 par Coulomb Jean-Michel

La Commission européenne, le gouvernement français et plus généralement tous les tenants européens et canadiens des accords de libre-échange nous assurent que les problèmes soulevés par la société civile à propos des tribunaux d’arbitrage « investisseur contre État » (ISDS [1]) sont résolus par l’introduction de l’ICS du CETA (appelé à être généralisé à l’ensemble des futurs ALE avec l’institution d’une Cour multilatérale sur l’Investissement).

Au moment où le Parlement français est appelé à se prononcer sur la ratification du CETA, il est tout sauf superflu de reconsidérer l’affaire.

Les tenants européens de ces ALE ayant fini par reconnaître, certes tardivement (mais mieux vaut tard que jamais), que les problèmes des tribunaux d’arbitrage « à la sauce ISDS » étaient réels et qu’en conséquence ceux-ci exigeaient effectivement une profonde réforme il est, du point de la méthode d’évaluation de l’ICS, légitime de repartir de ce que préconisait la première version du CETA en 2014 (copié/collé de ce qu’on trouve dans les ALE antérieurs comportant un ISDS) et de la comparer à la version soumise aujourd’hui à la ratification.

Que disait la version 2014 du CETA ?

Selon son chapitre 10 (art. 25), tout litige formulé par un investisseur vis à vis d’un État devait (sauf accord amiable préalable) déboucher sur la formation d’un tribunal arbitral constitué de trois arbitres, chaque Partie (i.e. l’investisseur et l’État) en nommant un et se mettant d’accord sur un troisième (au cas où elles se mettaient d’accord pour la constitution d’un tribunal à un seul arbitre, elles devaient aussi se mettre d’accord sur cet unique arbitre).

En cas de défaut d’accord, c’est le secrétaire général du CIRDI (Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements) [2] qui nommait le ou les arbitres non nommés, ce à partir d’une liste d’au moins 15 arbitres, établie et maintenue par le Comité des services et de l’investissement (du CETA). Celle-ci devait en fait se composer de trois sous-listes : une issue de chacune des Parties (Canada et UE) et une troisième, pour la présidence des tribunaux, sans ressortissants du Canada ni des États membres de l’UE.

Les arbitres nommés devaient avoir « une connaissance approfondie et une bonne expérience du droit international public, particulièrement du droit relatif aux investissements internationaux ». Il était de surcroît « souhaitable qu’ils aient une connaissance et une expérience du droit relatif au commerce international et en règlements de différends découlant d’accords relatifs aux investissements internationaux ou d’accords commerciaux internationaux » (art. 10.X25.5).

Évaluation des évolutions ISDS → ICS

La Commission européenne, et à sa suite les gouvernements, nous ont annoncé que l’ICS comportait plusieurs évolutions majeures.

Une cour permanente

Première évolution majeure annoncée : la formation d’une cour permanente : « Dès l’entrée en vigueur du présent accord, le Comité mixte de l’AECG nomme quinze membres du Tribunal, dont cinq ressortissants d’un État membre de l’Union européenne, cinq ressortissants du Canada et cinq ressortissants de pays tiers  » (art. 8.27.2 (complété art. 8.27.5)). Cette liste a exactement la même typologie que celle de feu l’ISDS : 1/3 de ressortissants canadiens, 1/3 de ressortissants de l’UE et 1/3 de ressortissants de pays tiers. Il est vrai qu’à l’inverse de la liste d’arbitres de l’ISDS, elle est dénommée « Cour permanente » (pas dans le texte final du CETA d’ailleurs mais dans la communication qui a accompagné le passage de l’ISDS à l’ICS). Du point de vue de la sémantique, cette dénommination nouvelle de « Cour permanente » n’est pas condamnable mais elle ne légitime évidemment en rien la qualification de cette évolution en tant que majeure : le panel d’arbitres de référence de la version ISDS du CETA était aussi nommé de façon permanente dés l’introduction du CETA ! La comparaison avec le processus décrit ci-dessus de formation d’un tribunal ISDS montre que le seul trait de cette évolution qui ne soit pas purement communicationel réside en la suppression de la possibilité préalable pour les Parties de constituer elles-mêmes le tribunal d’arbitrage de leur litige ; à la marge, on peut au reste se demander si cela ne tend pas à défavoriser l’État attaqué qui n’aura plus la faculté de nommer un des trois arbitres (ou à tout le moins pousser très fortement à sa nomination) en fonction du contexte précis du litige.

La qualification des arbitres

La deuxième évolution serait-elle plus sérieuse ? Là encore la communication de la Commission européenne a anoncé mont et merveilles. Que nous dit le traité ? « Les membres du Tribunal possèdent les qualifications requises dans leurs pays respectifs pour la nomination à des fonctions judiciaires, ou sont des juristes possédant des compétences reconnues. Ils auront fait la preuve de leurs connaissances spécialisées en droit international public. Il est souhaitable qu’ils possèdent des connaissances spécialisées plus particulièrement dans les domaines du droit de l’investissement international, du droit commercial international et du règlement des différends découlant d’accords internationaux en matière d’investissement ou d’accords commerciaux internationaux » (art. 8.27.4). Comme une impression de déjà lu dans la version ISDS ? Effectivement ! … Et ce qui ne dit rien de plus que l’article 14 de la Convention du CIRDI (qui date de 1966 ...).

Un code d’éthique ?

La troisième évolution annoncée va-t-elle sauver la mise ? Les ISDS ne prévoient rien contre les conflits d’intéret. Or ces derniers peuvent aisément survenir dans le milieu restreint qui correspond à ces qualifications (avocats d’affaire, conseillers juridiques ou experts auprès de puissances d’argent ou de décideurs publics, etc., avec mobilité d’une de ces situations à une autre) sans compter le démarchage juridique auquel peuvent se livrer les grands cabinets d’avocats d’affaire en vue de susciter les plaintes si rémunératrices.

Le traité CETA (version ICS donc) nous annonce (en son article 8.30) rien de plus que sa version ISDS (article 10.X25.6). Les deux versions font essentiellement référence aux Lignes directrices de l’International Bar Association sur les conflits d’intérêts dans l’arbitrage international. Ce en des termes peu contraignants, qui auraient de toute façon peu d’impacts, les régles 26 et 27 de ces lignes directrices (dans leur version courante de 2013/14 [3]) ne prévoyant pas de sanctions : le tribunal arbitral (dans l’entre-soi de ce microcosme fermé donc !) peut potentiellement réprimander (wahow, fais-moi peur !) l’arbitre, tirer les conséquences appropriées lors de l’examen de l’affaire et dans l’attribution des coûts et prendre toute autre mesure appropriée pour préserver l’intégrité de la procédure d’arbitrage (toutes ces mesures sans aucun impact sur l’arbitre fautif). Face à cette vacuité (y compris donc dans le texte final du CETA), Commission européenne et gouvernement ont promis l’établissement d’un code d’éthique. Un tel code est aujourd’hui à l’état de vœu pieux. En tout état de cause, pour être réellement combattu, le conflit d’intérêt établi doit entraîner la possibilité de sanctions de carrière, financières et pénales ; ce qui est le cas pour les juges des tribunaux publics. Ce qui n’est donc aucunement prévu dans le texte soumis à ratification.

Une cour d’appel

Une dernière évolution du CETA par rapport à sa version 2014 est celle de l’établissement d’une possibilité d’appel. C’est la seule évolution réelle. Las, la cour d’appel doit être constituée sur les mêmes bases que le tribunal de première instance (art. 8.28.4). Hormis quelques cas limites, à sociologie et idéologie constantes des arbitres et sur la base du même référentiel, à savoir le texte du CETA, la plupart des sentences de première instance seront inéluctablement confirmées. A la marge, il est d’ailleurs impossible de prévoir si cette possibilité de procédure d’appel profitera aux Etats ou aux investisseurs, ces derniers ayant également le droit de faire appel.

Les problèmes majeurs de l’ICS

Comme on le voit, le passage du texte du CETA de la version ISDS (2014), reconnue par tous les protagonistes (Commission européenne et gouvernement inclus) comme problématique, à la version soumise à ratification (ICS), ne comporte en réalité rien de consistant.

Et quand bien même cette évolution aurait apporté quelque chose, le problème essentiel serait demeuré : à l’opposé des tribunaux publics qui disposent potentiellement d’un référentiel universel de textes pour rendre un jugement, la seule référence contraignante des sentences de l’ICS serait, si par malheur le CETA était ratifié, le texte du traité CETA qui fait passer de façon contraignante le commerce et l’investissement avant les droits humains, les droits sociaux et le droit environnemental

Ne serait-ce que pour cette seule raison de comporter l’ICS, confirmée par l’existant des ISDS établis par les autres ALE mis en œuvre - aux effets punitif de très fortes sanctions financières infligées aux États et dissuasif de mettre sur pied des réglementations et législations protectrices des humains et de leur environnement -, le Législateur ne devrait en aucun cas ratifier le CETA.

Jean Michel Coulomb

[1Investor State Dispute Settlement.

[2Rappelons que le CIRDI est une des cinq organisations faisant partie du Groupe de la Banque Mondiale.


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